本文通過對新能源項目的各種商業(yè)模式的角度出發(fā)，相應分析了各自的法律風險與合規(guī)問題，希望對各相關參與方提供參考。

　　新能源項目總體可分為三個階段：一是前期準備階段，主要指在取得核準或備案文件之前的準備工作，包括同意開展前期工作的批復、地質勘查報告、環(huán)境影響評價報告等，以及獲取核準或備案和前期審批文件；二是項目建設階段；三是項目并網(wǎng)投產(chǎn)階段。

　　“2030碳達峰、2060碳中和”的雙碳目標倒逼中國的能源轉型，為了實現(xiàn)這一目標，需要大力發(fā)展風光發(fā)電等新能源，以此促進我國能源轉型。在強大的碳減排需求及政策支持下，在未來很長一段時間內，我國新能源電站的新建及投資并購將持續(xù)處于熱潮之中。如何迅速尋找到優(yōu)質的新能源項目，是眾多積極投身雙碳經(jīng)濟建設中的企業(yè)所面臨的第一步問題。本部分將逐一介紹并解析新能源項目的各類商業(yè)模式及相應的法律風險。

　　一、自建項目模式

　　在通常情況下，投資方可按照一般的自建項目流程，對接各地的能源局，尋找有關新能源項目的機會。以投資方自身隊伍和力量，實施開發(fā)、建設、運營的全過程。在上述工作過程中，可能涉及到的主要的合同有：項目投資開發(fā)協(xié)議、土地出讓/租賃協(xié)議、融資租賃/借款合同、EPC總承包合同、道路補償及建設合同、并網(wǎng)調度協(xié)議、購售電合同、運維合同等。

在自建項目的模式下，投資方自身擁有項目開發(fā)團隊以及豐富的操作經(jīng)驗。除了關注常規(guī)的合同簽訂及履約風險外，投資方尤其要注重最近幾年國家對生態(tài)環(huán)境重點保護的政策背景下，投資方和政府簽訂的投資協(xié)議所衍生的土地出讓合同因涉及環(huán)保問題無法執(zhí)行，進而導致合同履行糾紛的問題。

　　從法律上分析，我們認為，政府與投資方簽訂的土地出讓合同，系基于特定項目所產(chǎn)生的合同關系，如果因此發(fā)生糾紛，在雙方無法協(xié)商一致的情況下，該合同具有可訴性。其次，由于政府原因無法向投資方提供特定項目所需的土地，進而導致合同無法履行，投資方有權要求解除合同，并要求得到損失賠償。

　　因此，投資方在項目獲取及相應工作全面展開之前，應對項目土地的背景情況、當?shù)卣耐恋匾?guī)劃等審批文件作充分論證，檢驗不同政府機關文件之間的一致性和閉環(huán)性。總之，除了經(jīng)濟指標、資本收益率之外，投資方還需關注因政府審批、規(guī)劃、環(huán)保等政策原因導致的土地不可用，項目不可建等風險因素。

　　二、委托渠道方獲得項目進行自建

　　除了投資方自己尋找項目資源以外，往往也可以通過委托具有項目資源信息的渠道方協(xié)助尋找項目資源。渠道方能夠更加便利地獲取指標信息、溝通地方關系、降低開發(fā)成本。渠道方得到項目信息，進而鏈接投資方和項目所在地政府部門達成合作后，可根據(jù)與投資方簽訂的委托合同或中介合同獲得報酬，從而實現(xiàn)雙方的互利共贏。

　　在此類商業(yè)模式下，除了常規(guī)建設中所涉及到的合同以外，涉及到的較為特殊的合同有：投資方與渠道方的委托協(xié)議或中介協(xié)議。這一合同的相關法律風險是：第一，建議在與渠道方的合同中設置明確的時限，超時則解除合同。第二，要限制渠道方的授權范圍，尤其要限制部分渠道方以受托身份超出授權范圍，或者未經(jīng)投資方同意以投資方名義從事越權的事務。例如，某項目投資方發(fā)現(xiàn)渠道方竟然持委托合同，以私自刻制的“某投資方XX地新能源項目部”公章在項目所在地開展工作，這種情況無疑對投資方產(chǎn)生了極大的法律風險。同時，對于向渠道方支付費用問題，投資方也需要注意自身內部的審計風險。

　　三、與渠道方合資成立項目公司進行項目建設

　　在上一種模式下，某些渠道方的訴求除了獲得委托的中介費用之外，還希望深度參與項目的開發(fā)建設，或者以其他方式獲得更大收益。因此，有些渠道方可通過參股建設項目公司來進行商業(yè)合作。但是，渠道方通常資金實力有限，融資實力弱，在新能源項目建設過程中，難以長期持續(xù)有效地支撐資金鏈條。在這種情況下，可以前期設立項目公司，在項目核準后、投資方主要建設資金投入之前，渠道方再通過股權轉讓退出。這種商業(yè)模式又稱“預收購”。

　　在這種模式下，如果渠道方轉讓股權退出，其預期收益的取得成為了焦點問題。如果收購方為國企，其任何收購均需要通過審計評估等定價程序，流程過長會拖慢成交時間，給渠道方帶來風險。同時，渠道商也不愿意等到項目建成后再轉讓股權退出、通過收購環(huán)節(jié)獲取收益。因此，此種模式下，需要尋找到各方的利益平衡點。除此之外，還需要符合法律規(guī)定以及各個投資方內部的風控制度。

　　此種模式的典型項目表現(xiàn)為：投資方與渠道商按照2：8的股權比例建立項目公司，項目公司獲得核準前，完成項目公司的EPC等主要工作的預先招標采購程序，在項目公司獲得核準后，渠道商再零對價轉讓股權給投資方，實現(xiàn)股權退出，而渠道商通過業(yè)務合作得到商業(yè)機會。

　　在該種模式下，投資方需要重點關注三個問題：

　　1、鑒于項目公司在項目獲得核準之前，投資方并不控股，除部分已經(jīng)商定的事項外，原則上應當由渠道商對公司實施管理。投資方對于控制哪些事項，就需要重點關注。（1）首先，項目公司認繳不實繳。約定項目前期工作的成本和費用均由渠道商承擔。（2）其次，嚴控項目公司的管理：①雙方共管印章，所有用印手續(xù)必須經(jīng)過管控。②公司法定代表人由投資方選定。③項目公司嚴禁開展融資、擔保、借貸等活動。④項目公司不開戶，不開展除項目核準申報之外的任何經(jīng)營活動。當項目公司滿足適當條件后，可開展經(jīng)投資方認可的部分工作，如工程建設的預先招標等。⑤項目公司登記的法定代表人由執(zhí)行董事?lián)�，�?zhí)行董事和經(jīng)理由投資方指派的一人擔任，同時建議監(jiān)事也由投資方指派人員擔任。上述限制條件，在項目公司獲得項目核準，渠道商轉讓股權退出后失效。

　　2、預先設定好合作條件無法成就時的退出機制。即使對項目公司實施嚴格管控，但因項目的推進具有不確定性，加上投資方分子公司數(shù)量、企業(yè)層級限制等內控要求，項目公司在設立之初就要建立好退出機制。投資方的退出方式有兩種，一是渠道方收購投資方的股權，二是直接注銷項目公司。若投資方為國有企業(yè)，以股權轉讓的方式實現(xiàn)退出，會涉及國有資產(chǎn)轉讓程序事項，因此在實踐中通常以直接注銷企業(yè)的方式退出。建議建立如下風控措施：

　　首先，在簽訂合作協(xié)議中，明確約定項目公司的存續(xù)條件與時限，如果合同期限屆滿，項目公司尚未得到項目核準，項目公司予以注銷，除非投資方和渠道商協(xié)商一致延長存續(xù)時限；其次，各方應確保項目公司注銷的法律文件齊備，包括但不限于：股東會決議、申請注銷的申請文件等，注銷文件可由雙方共管。若項目公司按照上述意見嚴把風控措施，該注銷基本不會產(chǎn)生大額成本費用，也不會導致項目公司或投資方的經(jīng)濟損失。

　　3、該模式是否會觸發(fā)倒賣路條的監(jiān)管機制。

　　國家能源局于2021年11月24日發(fā)布的《光伏電站開發(fā)建設管理辦法（征求意見稿）》刪除了原辦法中的“項目單位不得自行變更光伏電站項目備案文件的重要事項，包括項目投資主體、項目場址、建設規(guī)模等主要邊界條件。”國家能源局綜合司于2022年1月6日公開發(fā)布擬廢止477號文，這似乎表明路條監(jiān)管政策終將退出歷史舞臺。

　　由于我國法規(guī)政策明令禁止風電、光伏項目在并網(wǎng)前擅自變更投資主體，部分投資人為提前鎖定收購方，往往通過簽訂預收購合同的方式，約定于項目并網(wǎng)后進行項目股權收購。在該模式項下，仍存在買賣“路條”之嫌疑，預收購合同的效力存疑，尤其對于風電項目而言，因其采用核準制，故預收購合同可能因違反行政許可法的規(guī)定而無效；對于光伏項目而言，其雖然采用備案制，但由于預收購協(xié)議一般僅約定股權收購的前提條件與基本要求，投資人亦只承擔條件成就或期間屆滿后，就項目公司股權轉讓事項簽署股權轉讓合同的義務。同時，轉讓方如違反預收購合同，也僅承擔預收購合同項下的違約責任，故收購方無法直接要求股權轉讓或對股權收益等可得利益主張賠償；因此，即便對于已經(jīng)發(fā)生的合理損失，也可能會因為自己本身亦存在過錯而分擔損失。

　　四、受讓前期成果，獲取項目

　　1.模式概述

　　此種模式處于新能源項目的第一階段，即前期準備階段中。在該種模式下，原開發(fā)主體通常已經(jīng)完成前期工作，包括取得同意開展前期工作的批復文件、地質勘查報告、環(huán)境影響評價報告等工作，但尚未獲得項目的正式核準或備案文件。原開發(fā)主體通常囿于資金周轉問題等困境，已無法再繼續(xù)建設項目，因此，雙方在政府認可的情況下簽訂權益受讓合同，原開發(fā)主體將第三方合同權利義務概括轉讓給投資方，即前期成果的業(yè)主方變更為投資方的項目公司名下。最終投資方繼續(xù)以項目公司的名義獲取后續(xù)的核準備案文件和環(huán)境影響評價等審批文件。

　　2.主要法律風險識別及防范措施

　　投資方受讓原開發(fā)主體的前期成果合同的前置條件是政府認可，目的是獲得項目正式立項文件。對于投資者而言，合同權益的實現(xiàn)并非現(xiàn)實利益，而更多的是基于雙方的信任關系所產(chǎn)生的一種期待利益的自覺履行，因此在權益合同轉讓的簽署階段，投資者須全面核查第三方的資質信息、履約能力和信用評級，尤其是編制環(huán)境影響評價報告的單位必須具備相應資質，否則可能影響后續(xù)行政部門審批進度。其次，投資者須規(guī)范合同簽約過程，須采用書面形式承繼合同權利義務。最后，投資者須謹慎審查合同條款，確認合同可轉讓性后，一旦發(fā)生爭議，可根據(jù)合同內容進行客觀衡量責任歸屬問題。

　　五、直接受讓立項文件，獲取項目

　　（一）模式概述

　　雖然此模式也處于新能源項目的第一階段（前期準備階段），但與上述第四種模式不同的是，此種模式下原開發(fā)主體通常已經(jīng)取得了項目正式的核準備案文件和環(huán)境影響評價等報告。由于原開發(fā)主體發(fā)生現(xiàn)金流斷裂等融資障礙，無法繼續(xù)進行項目的后續(xù)建設。當?shù)卣疄榱吮ＷC項目的繼續(xù)運行，主動招商引資確定新的開發(fā)主體，并組織雙方進行磋商，決定重新核準或備案項目業(yè)主，將項目業(yè)主變更為投資方，原開發(fā)主體退出。

　　（二）主要法律風險識別及防范措施

　　為促進地方經(jīng)濟總量增長，政府通常會出面主導原開發(fā)主體與投資方共同召開會議，并達成會議紀要。但應當明確的是，會議紀要不等同于合同，不具備法律效力。合同成立的兩大要素是要約和承諾，由于會議紀要為政府單方行為，并無原開發(fā)主體與投資方的簽章，因此不具備承諾要件，不能視為雙方達成合意。并且，政府會議紀要是行政主體的內部行為，也不具備可訴性。

　　鑒于該種模式受讓權益的特殊性，投資者可能會依賴“政府”見證，忽視合同效力、限制性條款而使得受讓行為產(chǎn)生法律瑕疵。例如，投資者可能會基于未附簽章的會議紀要、往來函件，以口頭承諾的方式受讓合同權益，但地質勘查報告、環(huán)境影響評價報告均須為要式合同，若未簽署正式書面合同，不具有法律約束力。其次，投資者可能會忽略原合同中的限制轉讓條款，若未經(jīng)第三方同意，原開發(fā)主體直接轉讓合同權益給投資者也會增加可轉讓性風險。我們提示投資方在該模式下，切忌過度“依賴”政府行為，雖然由政府中間搭橋主導雙方進行磋商，但從法律層面上講，合法有效的合同才能產(chǎn)生法律約束力，保障投資方的合法權益。

　　實踐中，關于新能源項目轉讓對象存在幾種說法：項目開發(fā)權、項目前期成果、項目開發(fā)權+項目前期成果、項目機會權益。其中，項目開發(fā)權指的是項目的核準或備案文件，實質是行政許可，不可轉讓；項目前期成果指的是已經(jīng)完成的各項評估報告和測算指標數(shù)據(jù)，實質為合同權益，可以轉讓；最后，項目機會權益又稱優(yōu)先權轉讓，指的是一方放棄競標，對方給予一定公允補償?shù)姆绞�。就此模式而言，項目前期成果是依附于項目開發(fā)權的表現(xiàn)載體，項目開發(fā)權是前期成果的內在權益，二者是形式與實質的對應關系，原則上不可分割。我們提示投資方，在實踐中，若雙方因此產(chǎn)生訴訟爭議，主張訴求時須明確新能源項目的轉讓對象實質是項目整體轉讓，即“項目開發(fā)權+項目前期成果”。

　　六、EPC墊資后，處置項目公司的股權獲得項目

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　　第一，項目收購成本高。由于獲取項目的節(jié)點在并網(wǎng)投產(chǎn)且要通司法拍賣程序，因此該種模式的周期長、費用高，即通過訴訟收購項目耗時較長，評估拍賣費用較高。第二，EPC總承包的選定需要履行招標程序，指定投資方為EPC方存在因違反招標投標法而導致行政處罰或合同無效的風險。第三，以司法拍賣程序受讓股權存在不確定性。司法拍賣基本通過公開競價的方式開展，“價高者得”是基本特征，各項程序設計的根本目的也在于最大限度發(fā)揮司法拍賣的經(jīng)濟價值，投資者也并非項目公司股東，無優(yōu)先購買權等權利，因此受讓標的股權就存在極大的不確定性。第四，若項目無法滿足投資方收購要求，可能難以尋求其他受讓方，而投資方作為EPC總承包方墊資建設，存在墊資款無法收回的風險。

　　因此，該種商業(yè)模式下，投資方利益的實現(xiàn)存在多種障礙，但若采用該種模式，投資方需要完善擔保措施的登記手續(xù)，才能保障債權順利實現(xiàn)。

　　（三）類似模式

　　實踐中還存在與本模式類似的一種新能源項目獲取方式，即處理債務人所持有的項目公司的股權獲得項目。兩種模式的共通性在于：最終都是通過司法拍賣的途徑受讓資源方持有的股權。但區(qū)別在于：該種模式中，受讓方起初并無收購項目之意，由于受讓方對原開發(fā)主體享有債權，原開發(fā)方又不履行債務時，受讓方最終通過強制執(zhí)行程序受讓項目公司以實現(xiàn)債權價值。

　　七、受讓已建成項目公司的股權，獲取項目

　　（一）模式概述

　　該種模式為投資方收購存量項目的傳統(tǒng)收購方式。一般在項目并網(wǎng)投產(chǎn)后，投資方與原開發(fā)主體接觸、洽談收購事宜，再由投資方聘請的三方審計、評估、法律機構對項目及公司情況進行調查，最后擬定收購方案，完成股權交割和管理權交割事項。

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　值得關注的是，隨著國資委相關考核辦法的收緊以及央企對于新能源投資市場的愈發(fā)了解，在其新能源項目合作開發(fā)及并購方面，央企的推進力度有收緊趨勢，主要體現(xiàn)在項目合規(guī)性，包括土地性質以及老項目的補貼申報手續(xù)等方面，如土地合規(guī)已經(jīng)成為央企、國企上會立項的一個基本條件。

　　在該過程中可能存在的風險有：第一，政策合規(guī)風險。若在新能源收購過程中，投資方因國家、地方政策不了解，收購前調查不力等因素導致遺漏項目問題，必然增加收購風險，進而可能造成國有資產(chǎn)的流失。第二，財務風險。若投資方因金融市場融資條件變化等因素，或對自身財務狀況認識不足導致新能源項目的資金鏈斷裂，可能會危及原企業(yè)的總體發(fā)展。第三，市場風險。新能源項目發(fā)電收益與當?shù)仉娏κ袌龉┬琛⑾{情況息息相關，該些因素可能亦會影響項目的預期盈利。第四，運營風險。新能源項目生產(chǎn)設備、風光資源、運維成本等因素影響項目的預期盈利狀況。

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　　碳達峰碳中和的實現(xiàn)是一個階段性的歷史時刻。企業(yè)首先應立足于國家能源戰(zhàn)略規(guī)劃目標，并結合企業(yè)自身發(fā)展，確定新能源收購業(yè)務的定位和方向，確保外部環(huán)境與內部環(huán)境契合穩(wěn)進，部署總體戰(zhàn)略方案，具體可分為：第一，優(yōu)選目標。收購方在鎖定新能源項目時，應全方位考慮項目出讓方、建設方的影響力與信賴值，同時完善收購預期模式，確保項目質量優(yōu)乘。第二，專業(yè)機構輔佐。為保障收購效益、梳理項目風險點、挖掘項目潛在風險，收購方須委托審計財務機構、律師事務所、資產(chǎn)評估事務所從不同角度切入調查，進而匯總項目的總體風險，論證收購方案的科學性和合理性，提高企業(yè)綜合經(jīng)濟效益和核心競爭力。第三，設計收購方案。在滿足上述條件后，我們尤其提示收購方須根據(jù)法律、財務、評估、技術盡調出具的報告及意見設計風險防范交易條款，并重點關注雙方權責劃分界限、股權轉讓價款、付款節(jié)點與比例、資金安排與進度、過渡期安排、消缺事項質保金等重點事項。